论人权及其法律保障 (上) (北京) 于浩成 【编者按】在今年六月联合国维也纳世界人权会议前夕，中国著名法学家、“中国 人权”在大陆的理事于浩成先生写成了一篇重要论文“论人权及其法律保障”。本 刊特全文刊载。由于原文较长，分两次刊登。 引 言 人权问题是当代国际政治中的一个热门话题，但在我国长期以来几乎成为一个禁 区。尽管我国从一九四九年以来的人权记录与前苏联相比几乎不相上下，侵犯和践 踏人权的严重事例可以说是不胜枚举，罄竹难书，甚至连国家主席刘少奇的人权都 得不到任何保障，在批斗、抄家、坐“喷气式”、拳打脚踢、非法监禁，受尽折磨 之后才惨死在狱中。但是我国有些人却闭起眼睛，根本不认帐，竟说什么在我国根 本不存在人权问题，对于外界的批评，一概以“帝国主义国家干涉我国内政”作为 挡箭牌挡回去。国内有人在论文中涉及到我国人权问题的，也被骂为“帝国主义的 应声虫”，群起而攻之。我国报刊上曾在一九七九年一度出现不少“批人权”的文 章，说什么人权不是无产阶级的口号，是资产阶级的口号。后来又在一九九三年兴 起批判人道主义的浪潮，几乎把一切带“人”字的，如人性、人格、人权、人道主 义都贴上资产阶级的标签，从而大批而特批之。事情正象一位记者在一九八八年六 月在对夏衍访问记中所说的：“夏公对‘人’的问题有着自己的见解。他批评了一 种观念，以为社会主义国家是不讲人权的，凡是带人字的都犯忌，如人权、人性、 人格、人道等都不行。周扬讲了人道主义还挨了批，搞创作自由也要挨整，所以里 根就用这个东西来对付戈尔巴乔夫。这难倒不值得我们深思么？现在提出以生产力 发展为标准，但生产力最革命最活跃的因素——人，长久以来却是我们最忽视的， 诸多弊端便由此而生。”在联合国或其他国际会议上，我国代表过去在讨论人权问 题时也总是躲躲闪闪，力图回避，似乎是理不直气不壮，一直陷入被动局面。可喜 的是这种情况，近年来已经有所改变。我国领导人终于从事实的教训中认识到：人 权问题不能回避，你不讲人家也要讲，人权并不是西方国家的专利。于是一方面指 示有关部门开始人权理论的研究并陆续公布《中国的人权情况》白皮书(一九九一年 十一月)、《中国改造罪犯的状况》(一九九二年八月)、《西藏的主权和人权状况》 (一九九二年九月)等政府文件，一方面在国际舞台改变过去一贯奉行的“鸵鸟政策 ”，开始就人权问题同国际社会展开对话。自此以后，报刊上有关人权问题的论文 逐渐多起来，出版界也出版了一些这方面的著作。其中除了一部分仍是鹦鹉学舌式 的“遵命”之作，充满标语口号，类乎“文革”中大批判文章，浅薄而武断，毫无 新意，根本不值一顾外，确有一些是我国学者采取尊重事实的客观态度，独立思考 ，冲破禁区并吸引国外学者的有益见解的最新研究成果，读来使人顿开茅塞，获益 非浅。本人试图就当前国内在人权问题上尚有争议的几个问题略抒己见，并着重就 人权的法律保障问题发表一些个人意见，以就正于国内外的专家学者以及关心这些 问题的广大读者。 一、当前在人权理论上有争议的几个问题 1、关于人权的普遍性和阶级性 马克思主义认为，在阶级社会中，民主、自由等无不带有阶级性，人权自然也不 例外。现在的问题在于我们在肯定人权的阶级性的时侯，不应否定人权的普遍性。 笔者在一九八八年所写的《保卫人权是人类进步的正义事业——纪念联合国〈世界 人权宣言〉四十周年》一文中说过： “什么是人权呢？人权就是人的权利，它排除了民族、种族、宗教、国籍、性别 、年龄等等差别，特别是阶级差别，包括了一切人，具有普遍性。因此，马克思、 恩格斯把人权称之为‘权利的最一般形式’。有些人经常引用毛泽东《在延安文艺 座谈会上的讲话》中这样一段话作为立论的根据：‘有没有人性这个东西？当然有 的，但是只有具体的人性，没有抽象的人性，在阶级社会里就只有带着阶级的人性 ，而没有什么超阶级的人性’。其实毛泽东自己早在一九三七年十月十日给雷经天 的信中，就说过黄克功枪杀刘茜‘是失掉党的立场的，失掉革命立场的，失掉人的 立场的行为’，从而肯定了带有普遍性的人性的存在，对于普遍性的人权的问题， 似乎也应作为如是观。” 尽管有人曾对我上面讲的“人权就是人的权利”的这一段话给以严厉的批评，不 但认为这样讲“抽象的人权”就是离开了马克思主义，而且还摘出这段话作为“最 近十年，资产阶级民主、自由(包括文艺创作上的所谓绝对的创作自由)和人权思想 (有的还是以理论的形式出现)的大肆泛滥”，“他们在‘人权’上所作的种种宣传 在我们文艺理论界还是颇有市场并还产生相当轰动的‘社会效应’”的一个例证。 (见程代熙：“写在‘理论风云录’后面”，《理论与创作》一九九一年第四期。) 但我至今仍然认为这样讲没有什么不对。一九四五年六月一日四十八个国家(包括中 国，当时代表团中包括中国解放区代表董必武)签订的《联合国宪章》第一章宗旨及 原则的第三条：“促成国际合作，以解决国际间属于经济社会、文化及人类福利性 质的国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权 及基本自由之尊重。”联合国大会一九四八年十二月通过的《世界人权宣言》中第 一条规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”。第二条规定：“人人有 资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政 治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。”这里所说 的都是人权的普遍性。我国驻联合国代表丁元洪于一九八八年十二月在联大四十三 届会议上代表我国政府在纪念《世界人权宣言》诞生四十周年仪式上的讲话中也肯 定了《联合国宪章》和《世界人权宣言》的内容： “中国政府和人民一贯主张尊重人权和基本自由，一贯支持和尊重《联合国宪章 》中规定的有关人权的原则，积极参与了联合国人权领域的许多活动。中国已经加 入了一系列人权领域的国际公约并严格履行公约的义务，按时向这些公约的有关监 督执行机构提交报告。在纪念《宣言》四十周年之际，我国也同其他国家一样，在 国内开展了纪念活动，我们相信，这些纪念活动能够促使世界各国政府和人民遵循 《宪章》的宗旨，坚持国际人权文件中规定的各项原则，不断提高全体人民享受各 项人权的水平，并为维护世界和平与正义作出积极的贡献。” 应该指出，片面强调人权的阶级性，忽视和撇开人权的普遍性，在我国实践中曾 经产生极大的恶果。在历次政治运动中都有一批人由于持有与党和政府不同的政治 观点而被视为“敌对分子”(在各次运动中各有不同的名目，如胡风集团分子、资产 阶级右派分子、走资本主义道路的当权派、反革命修正主义分子、资产阶级自由化 分子、动乱精英……等等)并被剥夺一部分公民权利，这种做法显然是违背《世界人 权宣言》原则的侵犯人权的行为。笔者不能不同意孙哲在《新人权论》中提出的下 述观点： “以阶级分析的方法分析人权问题是必要的，正确的，但不是唯一的，排它的。 我们要敢于承认，在资本主义社会里，人权斗争促进了社会经济发展、政治进步， 得益者并不仅仅是统治阶级。例如，西方社会福利保障制度大多是针对被统治阶级 建立的，而诸如义务教育、保护儿童、保护环境生态等内容，也受到被统治阶级的 欢迎。”“鉴于历史的教训，我们在探讨人权阶级性这一问题时，一定要克服绝对 化和片面性的思维方式。阶级性毕竟只是人权的属性之一，不是其唯一的根本的性 质。” 有的学者还正确指出马克思并不否认抽象的普遍的人权。夏勇在《人权概念起源 》中说： “人权概念有应然和实然之分。应然即应该怎样，实然即实际怎样。一般说来， 人权概念通常在应然的意义上使用，即用于表达人们对某种理想状态的要求。较为 流行的定义是，人权是‘要求维护的或有要求阐明的那些应该在法律上受到承认和 保护的权利，以使每个人的个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分、最自 由的发展’。这种权利属于一切人，‘不分种族、肤色、性别、语言、信仰、政治 或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别’。显然，人权 首先是一种道德权利，它要求平等地认可，保护和促进人之作为人所应有的利益和 要求，从这一意义上讲，人权就是，只要是人，就应该享有的权利。换言之，只要 是人，就应该获得承认和保护的某些利益和要求。这种权利或利益、要求通常被解 释为自由、平等、安全和追求幸福。 “实际上，人权概念所表述的这些要求是人类的共同需要。一切时代、一切文化 ，都在不同程度上以不同形式存在着表述此种需要的思想、至于这些人所应有的需 要能否发育成个人的权利要求，表述这些需要的道德思想能否创造出世俗的权利概 念，则取决于历史文化传统和社会发展状况”。 夏勇又说：“显然，无论是从整个人类思想的逻辑，还是从近代西方思想的逻辑 来看，马克思批判的不是应然的人权，而是实然的人权，也就是说，马克思批判的 不是人们对人权的要求，而是实存的人权制度或者实存的标榜人权的制度。马克思 认为近代西方的人权制度有虚伪性，狭义性，这本身就已表明马克思心中有一个可 与之对照的真实的、合理的人权的概念。若不求真责实，何以抨击虚伪与偏狭？所 以，将马克思关于人权的实然判断当作马克思的人权概念，就象马克思关于国家与 法律‘是统治阶级意志的体现’这一实然判断当作应然判断一样，是十分危险的。 ‘人权在中国行不通’，‘人权无非是西方资产阶级的那一套’之类的流行意识， 便是这种危险的一个佐证。” 笔者认为上述观点是很有见地的，我们在讨论人权的阶级性与普遍性问题时，应 该给以重视。 2、关于人权的内容 人权的内容十分广泛，一般分为生存权、经济权、政治权和文化权四大类。在国 际上，通常把人权分为公民、政治权利和经济、社会、文化权利两大类，对于人权 的内容和分类，学者们虽有各种不同的说法，然而只不过大同小异，意见的分歧在 于经济、社会和文化权利与公民和政治权利两者之间的关系，也就是：我们是否应 该把这两种权利等量齐观？倘若必须有所侧重，政治权利与社会权利二者孰先？ 有些论述人权问题的书籍、小册子引述了一九六八年五月十三日在德黑兰召开的 世界人权大会通过的《德黑兰宣言》的第十三条，“人权及基本自由不容分割，若 不同时享有经济、社会和文化权利，则公民及政治权利决无实践之日”以及人权问 题专家、联合国首任人权司长约翰·汉弗雷在其所著《人类的大宣言》一文中的话 ：“基于空洞信仰之上的人权几乎没有什么意义”。人们也经常听到一种论调，说 什么民主不能当饭吃，在一个人饭都吃不饱，也没钱上学的情况下，言论自由对他 又有什么意义！既然人生第一件大事是吃饭，那么社会权利就远比政治权利更为重 要。这样一些论调听起来似乎振振有辞，满有道理，其实却似是而非，经不起推敲 。上述观点的提出，恰恰说明在现代，人权概念已经混乱到什么程度。 按照拉斐尔对权利的分解，他认为权利分为两种：行动权和接受权。前者是消极 的，后者是积极的。前者仅仅要求义务人不去妨害，也就是说一个人享有按照他自 己的愿望行事而不受他人强制干涉的权利(或消极自由)；后者则是必须有义务人积 极地提供某种行为才能成立或实现的权利(或称积极自由)。以联合国大会一九四八 年通过的《世界人权宣言》为例，这一宣言所列举的三十条人权项目，明显可分两 种。如言论权、集会权、迁徙权等，属于“原始性权利”，只要公共权力(国家和政 府)承认其合法性而不加阻拦，它们就可以实现。这一类权利也就是政治权利。另一 部分权利，如受教育权、社会基本福利权等，则属于另一“扩展性”的权利，它们 的实现需要有公共的权力(国家政府)积极参预，提供一定的物质条件，这一类权利 也就是社会权利，换一个更通俗的说法，权利一词本来是指一个人“能够做什么” ，所谓政治权利就是如此，但是象所谓社会权利之类，其实却是指一个人“应该得 到什么”。两者显然不是一回事。例如言论权，其含义是很清楚的，那就是说一个 人可以发表他的各种意见，任何人不能因此对他强行干涉。然而，什么叫受教育权 呢？至少可有两种解释，一种解释是任何人不得以任何理由而强行禁止一个人入学 ；另一种解释则是，一个人不管是否能交纳足够的学费或者考试达到一定的水平， 他都应该进入学校学习。显然，前一种解释才是本来意义上的权利，后一种其实不 是权利而是福利。在谈到自由问题时，爱因斯坦曾多次引用叔本华的一句话：“人 虽然能够做他所想做的，但不能要他所想要的”。我们知道，人权概念最初来自自 然法理论，它是一个人在自然状态下所固有的东西，比如流落到荒岛上的鲁宾逊， 他可以自由讲话，可以谋取食物，他享有充分自由而未受到任何人强制，但他未必 能得到足够的食物和必要的治疗。鲁宾逊的境遇最清楚不过地表明什么是人权，什 么不是人权——他能够做他想做的一切，但未必能得到他想得到的一切。 由此我们可以得出结论：权利比福利更优先，或者说政治权利比社会权利(如果硬 要称之为权利的话)更优先。我们判断一个政府，首先看它是否侵犯了人民的基本权 利(即所谓消极自由或政治权利)，其次才是看它是否给民众提供了良好的福利。说 到福利，我们也不可忘记，政府毕竟是一个权力机构而非生产机构，因此说政府给 了人民饭吃是说不通的。上文讲过，按照拉斐尔关于权利的分类，社会权利属于接 受权，即必须由义务人积极地提供某种行为才能成立和实现的权利。但在这里，义 务主体和义务内容实际上并未确定下来。因此，《世界人权宣言》中所列举的各种 经济、文化和社会权利，实际上仅仅是应然意义上的权利，本身带有很大程度的理 想色彩，同政治权利作为实然意义上的权利，只要政府不妄加干涉，立即可以实现 ，其区别是很显而易见的。因此，所谓“在民众尚不得温饱时，政治权利纯属奢侈 品”的观点是十分荒谬的。(本节一些论述和举例曾参考一九九一年初某次人权问题 国际研讨会上一篇极有启发性的论文，特此说明，并致谢意。) 其实这种观点毫不新鲜，不过是老调重弹。我国著名民主主义者罗隆基早在一九 二九年就在《论人权》一文中讲过：“有些人权已经破产的人，自骗自的说人权是 抽象的名词，是饥不可食，寒不可衣的口头语。人权运动比不上唯物主义的阶级革 命的切实。这些人根本没有想过什么是人权。人权当然包括衣、包括食，还包括许 多比衣食更紧要的东西。说句顽皮话，假使当日德国有绝对的思想、言论、出版自 由，马克思就不必逃到伦敦的古物陈列所里去做《资本论》了。” 最近，俄罗斯于一九九三年四月二十五日举行公民投票的结果也说明，尽管俄罗 斯广大人民由于改革在经济上遭受一定困难，但他们仍然拥护改革，再也不愿回到 斯大林式的极权主义统治中去，这一事实对于那种所谓“民主不能当饭吃”的荒唐 说法也是一个有力的驳斥。 3、关于人权与国家主权两者是什么关系 究竟是人权高于主权，还是人权属于主权？这是当前国内外争论得十分激烈的一 个问题。除了一些宣传性的论文和小册子一直仍在坚持“人权属于一国内政，他国 无权干涉”的论点，并对“人权无国界”、“人道主义干涉论”、“主权有限论” 、“主权过时论”进行千篇一律的所谓“批判”外，一些学者采取了折衷、调和的 观点。孙哲在《新人权论》中指出： “在这个问题上，我国政府的一贯立场是：人权就一般规定来说，属于国家法范 围，必须通过国家法实现，别的国家和国际组织无权干涉；就某些特殊问题来说， 有些问题的确已经超出了国界范围，我们应该一方面坚持国家主权原则，反对借人 权问题大作文章、蓄意干涉别国内政，另一方面，又承认人权保护已经进入国际法 领域的客观事实，以及这种保护的进步性和合理性，支持一定范围的国际干涉。” 富学哲在《谈有关人权的几个问题》中说：“中国的有些学者似乎不同意将人权 完全归之于内政的说法，他们认为不能对此一概而论。人权问题的国际法方面，不 属于内政的范畴；一方面任何国家都不得以任何借口和采取任何手段干涉他国的内 政；另一方面是任何国家也不得以其内政为借口而违反公约的国际法原则和该国所 承担的关于人权保护方面的国际义务。” 然而，究竟哪些人权属于一国内政的范围，哪些则已超出国界，应受国际法的保 护，仍然是争论未决的问题。事实上，随着国际法的发展，基本人权已被包括在国 际法中，纯粹属于一国司法管辖的范围正逐渐缩小，而允许了对某一国家内部的人 权实践进行国际监督甚至采取谴责和制裁。一般说来，对种族隔离、种族歧视、灭 绝种族、贩卖奴隶、恐怖行为、施行酷刑以及歧视虐待妇女、儿童和残疾人等已被 公认为应受国际法保护的内容。当前争议最大的则是侵犯公民政治权利能否列入这 一范围。一种观点认为保护人权是一个主权国家政府的主要责任，完全属于一个国 家的内政，这种观点的不足是它对这样一个问题很难作出合理的令人满意的回答， 这个问题是，如果恰恰是一个主权国家的政府自己侵犯甚至践踏本国公民的人权， 那将如何办才好呢？根据绝对主权论者的观点，对于一个政权残害本国人民的暴虐 行为，其他国家的人民只能袖手旁观不能有所作为，而联合国一切保护人权的决议 也只不过是一纸空文而已。事情已象英国国际法学家劳特派所说的那样：“如果不 放弃人们往往认为是在国际范围内国家主权的主要属性的那些东西，那么国际组织 的任何主要目的就都不可能实现”。因此，国家主权不应是绝对的、无限的，而应 是相对的、有限的。绝对主权只能是对人类国际法律秩序的否定，举例说，某国有 一军人政权在一个民主党派于合法选举中获胜以后仍拒不交出政权并把该党领袖投 入监狱，在这种情况下，国际监督、干涉和制裁就显得是必要的。又如联合国通过 决议并派出军事力量保护伊拉克境内的库尔德少数民族以及在武装匪徒劫掠下饥寒 交迫奄奄一息的索马里人民，这种人道主义的正义行动显然也不能一概称之为“干 涉别国内政”或“帝国主义侵略”。这正象你的邻居家中的家长在杀害他的家人， 你听到呼声不能坐视一样的道理。 根据“人民的利益高于一切”，“人民至上”的原则，人权同国家主权孰高孰低 的问题，其答案是很清楚的。正如德国伟大科学家爱因斯坦在《主权的限制》一文 中所说的：“国家是为人而建立，而人不是为国家而生存。”“凡是把人本身看做 是人类的最高价值的人都是这样主张的。”“我认为国家的最高使命是保护个人， 并且使他们有可能发展成为有创造才能的人。”“国家应当成为我们的勤务员；而 我们不应当是国家的奴隶”。在这里，我们还应正确区分爱国主义同国家主义两者 的不同。国家主义往往是伪装爱国主义的冒牌货。爱国首先要爱人民。人民的自由 和幸福才是我们考虑一切问题的出发点和归宿。再者，国家同政府也不是一回事， 政府以国家的名义压迫人民，侵犯和践踏人权是不应被允许的。(未完待续)□