陈小平案中的法律问题


项小吉


    旅美中国公民陈小平因所持中国护照到期，向中国驻纽约领馆申请延期遭拒，
遂向中国人大常委会投诉，指控领馆官员的行为违宪。我就此案中涉及的法律问题
谈谈我的看法。 

一．中国法律的诉讼类别及程序

    宪政民主国家的诉讼类别有四种：民告民（民事诉讼），官告民（刑事诉讼）
，民告官（行政诉讼），民或官告法（宪法诉讼）。这里的民包括法人团体。官包
括政府机关和公务人员。 
    中国目前的法律诉讼类别只有前三种，尚无宪法诉讼，也就是说，无此类程序
告那一部法律或法规因违宪而无效。 
    陈小平诉中国驻纽约领馆从性质上说属行政诉讼，从程序上说应向北京市中级
人民法院提出。（行政诉讼法第14条第2款）。因为他告的是官员的执法行为而不是
某部法律或法规违宪。 
    但中国的行政诉讼法同时又规定各级法院均不受理公民或法人对“国防、外交
等国家行为”的诉讼，（行政诉讼法第12条第1款），领馆的行为当然属於国家行为
，因此，法院可以不受理陈小平的起诉。 
    按说陈小平是中国公民，与领馆的纠纷纯属内政而不涉外交；陈小平也没打算
与中国宣战，本案也不涉及中国国防。问题就出在这个“等”字上。“等国家行为
”可以囊括一切，可以作无限解释，隐含着滥用的危险。 
    法律条文不应该用模糊语言，尤其在规定国家权力范围的条文中；如果出现此
类语言，其解释应有利於公民这一方。因为，按宪政原理，对政府，凡是未授权的
（无法律明文规定的）都是不可为的；对公民，凡是未禁止的都是可为的。 

二．中国法律的合宪审议及解释

    在中国目前的法制中尚无合宪审议。因为一党专制，所有的法律都出自一家之
意志，前提假定是不存在违宪的法律或法规，所以不需要合宪审议。即使有违宪的
法律，那都是党的需要，都是故意，如“香港基本法”。（宪法第31条违反宪法第
1条）。 
    中国宪法采立法解释（美国采司法解释），也就是由全国人大常委会解释宪法
。（宪法第67条第1款）。但此类解释目前只能由行政部门或司法机关向全国人大常
委会提出申请方可作出，公民或法人无此机会，人大代表也许可以，不妨一试（宪
法第73条）。因此，人大常委会不会受理陈小平的请求；即使陈小平告某部法律违
宪，提出宪法诉讼，结果也是一样。 
    中国的司法解释只限於“最高人民法院对於在审判过程中如何具体应用法律、
法令的问题，进行解释。”（法院组织法第33条）。 
    陈小平如果根据宪法第41条向北京市中级人民法院提起行政诉讼遭驳回的话，
他可请求最高人民法院就驳回的理由进行司法解释，因为这已处於“审判过程中”
。 

三．吊销护照的法律依据及后果

    根据中国公民出境入境管理法第13条，公安部和外交部有权吊销护照或宣布作
废，其缘由有三：被遣送回国的，用护照招摇撞骗的，危害国家安全的。（管理法
实施细则第22条）。国家机关在作出此类决定时应告知当事人吊销护照的理由并列
举事实证据，否则就构成滥用职权和滥用解释。 公民在中国境内被吊销护照，其法
律后果是剥夺了他出境的权利；在境外被吊销护照，其法律后果是剥夺了他回国的
权利（细则第15条），并妨碍了他在国外的旅居。不仅如此，这在客观上就如同判
他流放并剥夺其国籍。因为当一个人自称是某国公民时，他有举证责任；侨居外国
时护照就是他唯一的官方国籍证明文件。无护照或持失效护照的人在外国就沦为无
国籍人士。 
    中国刑法第三章规定了刑罚的类别，其中没有流放和夺籍两项。 
    中国国籍法有关国籍丧失的规定只有两种：取得外国国籍，申请退出中国国籍
（中国国籍法第9条，第10条）。 
    中国参加了“减少无国籍状态公约”，该公约第8条规定：缔约国不应剥夺个人
的国籍，如果这种剥夺使他成为无国籍人的话。 
    中国公民出境入境管理法及其实施细则显然与上述法律和公约相抵触。中国人
大常委会和中国最高人民法院应该对此作出解释。 

四．依法斗争的合理性与有限性

    首先我们应该明白中国的现行法制是为专制集团服务的，它的阶级性、残暴性
是第一位的，社会性、虚伪性是第二位的。这一点，中共从不掩饰，宪法序言和第
一章总纲表达得清清楚楚。 
    在中国，是政府为人民制定法律，规定人民只能做什么；在法治民主国家，是
人民通过民意代表为政府制定法律，规定政府只能做什么。 
    当人民暂时无力推翻专制政权时，利用其法制中的虚伪性和社会性来捍卫自己
的权利是合理的，尽管其效果在近期可能是极为有限的。我赞同这种斗争精神和方
式，因为它有示范效应，它能揭露中国法制中的虚伪性，久而久之，它可能将这种
橱窗里的权利搬上街头搬进卧房。 
    当人民有力推翻专制政权时，就应该毫不犹豫地召开制宪大会重新制定宪法，
并建立合宪审议制度，切实保障公民的权利，包括对违宪法律起诉的权利。 □