无效的诉讼 有益的开拓 郭罗基 最近，陈小平因请求护照延期被拒，向中华人民共和国全国人大常委会提起宪 法诉讼，颇为引人注意。 陈小平是宪法专家。他情钟外国的宪法，恐怕没有详察中国的宪法。根据外国 的宪法，可以提起宪法诉讼，在中国是不行的。中国没有宪法委员会或宪法法院， 普通法院也不能进行司法审查。例如，国务院、公安部关于劳动教养的行政法规， 不但违反国际人权公约，而且违反本国宪法，但在国内无处可诉。《中华人民共和 国行政诉讼法》规定，公民、法人只能起诉“具体行政行为”，对於“行政机关制 定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的起诉，不在人民法院的受理范围之内 。“具有普遍约束力的决定、命令”构成普遍侵犯公民、法人的合法权益，怎么办 ？不是比“具体行政行为”问题更为严重吗？中国的法律很奇怪，更为严重的问题 却可以不受追究。说穿了也不奇怪。“具体行政行为”是下级机关的事，而“抽象 行政行为”是上级机关、特别是中央机关的事，中国的法律总是对下不对上。假如 某人被公安局“决定”劳动教养三年，不服，向法院起诉，只能告公安局，不能告 国务院。法院只能在三年还是两年、一年之间斟酌，不能从根本上推翻违宪的劳动 教养。这事如果发生在美国，普通法院在受理某人不服劳动教养的起诉时，不必在 两三年之间讨价还价，可以直截了当地裁定行政法规违宪；从此，任何警察局再也 不能挥舞劳动教养的警棍了。这事如果发生在德国，某人向普通法院起诉，根本不 服劳动教养。案件就转到宪法法院，首先就行政法规是否违宪进行裁决。如果宪法 法院认为不违宪，再回到普通法院在两三年之间抗辩；如果宪法法院认为违宪，非 但某人不必执行劳动教养，从此这一行政法规必须撤销。这事如果发生在法国，不 需要某人起诉，宪法委员会早就在审查劳动教养的行政法规了，一旦被裁定为违宪 ，则不许行政机关公布。这事就因为发生在中国，毫无办法！民运人士和人权工作 者已经多次上书全国人大常委会，要求取消侵犯人权、违反宪法的劳动教养。说了 等於白说。在山谷里喊一声还有回音，无奈中国人面对的是黑洞政治，非但黑洞的 内幕不可知，任何喊声进入黑洞都是有去无回。 中国的全国人大常委会虽有“监督宪法的实施”职权，但没有受理宪法诉讼的 职权。中国的法律制度根本就没有违宪审查和宪法诉讼的程序。所以，陈小平的宪 法诉讼是无效的，大概只相当于一封“人民来信”，可以理也可以不理，按常规是 置之不理。其实，陈小平案件的性质是行政诉讼，不必进行宪法诉讼，向普通法院 起诉就可以了。那么，假如陈小平进行行政诉讼，结果又会如何？ 几年以前，也是因为护照延期被拒，我根据有效的法律，按照有效的程序，采 取有效的行动，结果同样是无效的。 我的护照一九九七年就到期了。我向中华人民共和国驻纽约总领事馆申请延期 ，在波士顿和纽约之间来回两趟，文书往还九次，最终被拒。从波士顿到纽约的车 程是四个半小时，两三分钟就被他们打发走了。意外的是见识了中国外交官的风采 。每次都遇到窗户里面的外交官和窗户外面的中国同胞吵架。我有在七八个国家的 外交机构办理签证的经历，从来没有见过这样的场面。中国政府自己声称是为人民 服务的，人民需要他们服务的时候则报之以吵架。 我是严格按照《中华人民共和国行政诉讼法》办事的。首先向中华人民共和国 驻纽约总领事馆的上级机关外交部请求行政复议（见附件一），然后向最高人民法 院提起行政诉讼（见附件二），都是石沈大海。 不要灰心。陈小平和我的诉讼虽均为无效，但不是无意义。护照延期被拒的人 有一大批，更多的人采取法律行动就更有意义。不仅护照延期被拒一事，如果在中 国政府侵犯人权、违反宪法的所有事件上都采取法律行动，意义更大。意义何在？ 陈小平的诉讼之所以无效，是因为宪法诉讼无人受理，它的意义在於触发了中国宪 法保障的弊病；我的诉讼之所以无效，是因为司法机关有法不依，它的意义在於揭 露了中国“依法治国”的虚假；共同的意义在於为中国开拓一片用法律手段反对不 民主的新天地。有些聪明人常常对用法律手段反对不民主表示轻蔑：“没有用！” 用暴力手段反对不民主，起初也是无效的，暴动、起义不知经过多少失败，然而人 们不说“没有用”，却是一而再、再而三地干。用非暴力的手段反对不民主，起初 无效，怎么能断定永远无效？中国自十九世纪以后，辛亥革命，北伐战争，解放战 争，都是用暴力反对不民主。尤其是共产党，反对国民党的不民主的时候大讲民主 ，吸引了一批又一批的热血青年。共产党自己执政更不民主，又成了热血青年反对 的对象。用暴力推翻不民主的政府、夺取政权是有效的，这就是“枪杆子里面出政 权”；企图用暴力建立一个民主的政府，那才是真正无效的， 所以枪杆子里面不能出民主。法律手段暂时不见效，是因为运用这种手段的人 还太少。如果越来越多的人学会采取法律行动来解决公民和政府的矛盾，不民主的 政府就招架不住了。中国政府和共产党经过几十年无法无天的统治，现在高喊“依 法治国”了。中国的民主力量要教他们“依法治国”。孺子不可教怎么办？那就为 将来取代共产党上台的人们创造“依法治国”的条件。现在用法律反对不民主，就 是为将来用法律实行民主作准备。法律手段确实不如暴力手段见效来得快，一旦见 效，必是民主的坦途，可以避免历史的曲折。 附件一：致中华人民共和国外交部的行政复议请求书 中华人民共和国驻纽约总领事馆 请转 外交部 唐家璇部长先生： 不知你是否记得我这位老师？我还记得你进入北京大学东语系的情景，那是一 九五八年，整整四十年了。你离开北大后，未尝一晤，恐怕已是相见不相识。 现在，我作为中华人民共和国公民，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六 章第三十七条，为申请护照延期被中华人民共和国驻纽约总领事馆拒绝一事，向你 这位外交部长提请行政复议。 我的因私护照于一九九七年十月十四日到期。根据《中华人民共和国公民出境 入境管理法实施细则》第十七条，我于八月二十七日向中华人民共和国驻纽约总领 事馆申请延期（见附件1）。九月三日，收到退回之护照及一纸名为《护照延期》的 文件（见附件2）。九月九日，我又按要求重新寄去一应材料（见附件3）。我因急 需护照申请访问欧洲的签证，一个多月后去信纽约总领事馆催办（见附件4）。十月 二十日，我收到纽约总领事馆退回的护照，延期并未办理，且无任何说明。我即去 信询问：“究系工作疏漏还是不予延期？如属前者，请予补救。如属后者，说明理 由。”（见附件5）纽约总领事馆无视公民权利，不予答复。按照《中华人民共和国 行政诉讼法》第二章第十一条第四款，“符合法定条件申请行政机关颁发许可证和 执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复”，可以提出行政诉讼。护照是执照的一种 ，事关公民在国外的合法权益。纽约总领事馆“拒绝颁发”且不说明理由，对於询 问又“不予答复”，严重侵犯了公民的合法权益。没有有效护照，我不能离开美国 ，欧洲国家邀请我去作学术访问，无法成行。在美国国内，我也遇到移民方面的麻 烦。因此，我又于一九九八年一月五日致函纽约总领事馆，“请求中国政府保护公 民的合法权益”（见附件6）。还是没有答复。按照《中华人民共和国行政诉讼法》 第二章第十一条第五款，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行 政机关拒绝履行或者不予答复”，也是属於行政诉讼的范围。 今年八月二十一日，我特地再次赴纽约，到总领事馆询问：为什么我的护照延 期不予办理？现在不是“依法治国”吗？你们依的什么法？杨国海领事说，是奉上 级指示。我说，上级也要依法呀。他又收下了我的护照，随即由王新生副领事办理 了护照延期手续（见附件7）。一个星期后，我并未收到延期之护照。九月二日，我 传真一信致杨国海领事和王新生副领事询问（见附件8）。他们告诉我，我的护照延 期问题转到国内处理了，需等一等。等了两个月，我因急需护照办理出访签证，十 月二十一日又传真一信催问（见附件9）。王新生副领事在电话中答复，外交部、公 安部没有批准我的护照延期。我问：“什么理由？”他答：“没有说。” 不批准我的护照延期是不是你作出的决定？也许作为部长管不了那么多。现在 我向你提出，你就应该管了。而且不批准居留美国的中国公民的护照延期，不是我 一个，而是一大批，作为一项政策，你更应该管了。可能你还不是制定政策的人， 但你有责任向制定政策的人建言，按照中国政府最近签署的两个人权公约修改以往 的政策。 一件简单的事情，频繁往返，以至附件有九个之多。纽约总领事馆和外交部先 后两次作出决定，不予延期我的护照，但都不给出理由。我不能不产生联想和对比 。在美国生活多年，常和移民局打交道。凡向移民局递进任何申请，都会寄来一份 Notice, 说明申请已收到，将在30天内作出决定；如果30天后没有得到任何答复， 可以向某某部门询问，电话……，地址……。假如移民局作出否定性的决定，除了 说明理由之外，还会告诉你可以向某某部门申诉，电话……，地址……。有些决定 ，还有一条附：“这个决定不是不可更改的，90天后可以再次申请。”这是民主国 家的政府机构的办事作风，任何事都是有制约的，任何人都是可监督的。大至死刑 判决，小至交通罚单，都有地方可以申诉；哪怕 homeless 给总统、议员写封批评 信也会得到一个回应。中国政府自称是为人民服务的。且不说贪污腐败等人民痛恨 的严重问题，仅仅对人民的诉求置之不理、不讲道理，就使人民无可奈何。人民能 感受、能承认你们的服务吗？这是因为政府官员的产生完全是两条不同的途径。美 国的各级议员、市长、州长、总统都是凭选票上台，必须在政治竞技场上身经百战 ，由百万人、千万人、亿万人挑选才能当选。不管他们的本意如何，制度决定了他 们必须讨好人民而不是讨好上级。中国的政府官员是层层由领导人指定为接班人培 养出来的，他们的眼里没有人民，只有少数有权指定他们为接班人的领导人，因此 必然讨好上级而不是讨好人民。就说你吧，你在北大的时候，不算是一个一流的学 生，当然也不是很差的学生。当年的老师和同学们没有人能看出你竟是未来的外交 部长，那些富有才华的学生现在反而不如你。你身居高位经过多少人的挑选？既然 当上了外交部长，希望你能当好。外交部及其驻外机构，有较多的机会接触外国， 你们应当将文明社会的风气引进国内，不要再把中国的官僚习气带到国外。 人民向政府提出要求，不说理由行吗？不行的。为什么政府办事对人民就可以 不说理由？李鸿章说过：天下之事当官最易，如当官都不会，则愚不可及矣。这位 清朝大官僚的切身体会和广泛观察在今日之中国还是至理名言。滥用行政权力，不 予本国公民延期护照，这是最容易不过的事了。你们却没有本事使中国护照在外国 受到尊敬。我在加拿大、日本和欧洲民主国家旅行时，经历过多次这样的遭遇：当 旅客们手持护照通过海关，鱼贯而出；一旦海关官员盯上了我的紫红色中华人民共 和国护照，就被叫出来问话、检查。问到我的身分，我出示一张哈佛大学的名片， 对方什么问题都没有了，马上就说Everything is ok, go ahead please （一切妥 当，请往前走）。我有了一次经验，以后遇到麻烦就赶紧掏名片。堂堂中华人民共 和国的护照不及一张哈佛大学的名片。虽然作为哈佛大学教师使我得到方便，并不 能抵消作为中华人民共和国公民在国际上缺乏应有的尊严而使我感受的不快。我打 听所以然，有人告诉我，中华人民共和国护照与伊朗、伊拉克、缅甸、利比亚等国 的护照被视为同类。中国政府应当做的事情是改善自己的声誉，使中国护照增光， 不要让本国公民因使用中国护照而蒙羞。 拒绝护照延期是什么意思？这是行政处分还是刑事处分？如果我有错或有罪， 我愿意回国接受批判或审判。但是，我又被剥夺了回国的利权。一九九五年一月， 亚洲人权观察和中国人权揭露了中国政府向海关下达的身在海外而不准入境的本国 公民四十九人“黑名单”（见附件10）。一月六日，北美最大的中文报纸《世界日 报》在头版头条作了报导（见附件11）。我的名字早在一九九三年八月二十六日就 被列为这个“黑名单”的第三类第八名。第二天，我向《世界日报》记者发表谈话 ，抗议中国政府侵犯公民利权、违反宪法和法律的行为（见附件12）。同一时期， 美国的《纽约时报》和其他大报也作了报（见附件13）。我真希望中国政府站出来 辟谣，否定这个不光彩的事实。相反，中国政府却一再以自己的行为证实这个事实 。向人权组织提供这个“黑名单”的海关工作人员陈蒙被判了七年徒刑，罪名是“ 危害国家安全”。可见，“黑名单”是存在的，但不许揭露。中国政府所谓的“国 家安全”就是靠这类反人权的手段来维护的。“黑名单”上的人回国，都被强行登 上下一班飞机送回美国，甚至韩东方人已到了广州还被押送至边境推出去。近年有 些四十九人以外的人也不准入境，“黑名单”还在扩大。 国际上，也有一些政府开列不准入境的名单，那都是恐怖组织和贩毒集团的成 员。开列不准本国公民入境的“黑名单”只此中国一家。从前还有一家，那就是台 湾。台湾海峡两岸的中国人，虽然曾经打得你死我活，至今还没有结束敌对状态， 其实本是同根生，犯有同样的“中国病”。如何对待向往自由的飞鸟，台湾经历了 三个阶段：第一阶段是不准飞出去，严密封杀；第二阶段是飞出去的不准飞回来， 坚决排拒；第三阶段飞来飞去出入自由了。中国大陆刚走到台湾的第二阶段，整整 落后了一个阶段，但封杀和排拒的程度却大大超过了当年的台湾。仅仅从这一点来 看，按照中国政府的意愿来“统一”是很困难的，已经获得自由的飞鸟怎么能重新 回到牢笼之中？中国政府的荒唐政策不仅针对本国公民，还针对美国公民。哥伦比 亚大学的教授黎安友(Andrew Nathan），被中国政府拒发签证。普林斯顿大学的教 授林培瑞（Perry Link），到了北京机场也不准入境。至於理由嘛，都是莫须有。 如果你一定要问，中国官员就说：“你自己知道。”好像很很机智，其实是对法律 的无知，在国际上贻笑大方还自鸣得意。 我为中国政府的政策所强制，从第一阶段进入第二阶段。先是不准我出国。我 运用法律，提起诉讼，才争得出国的利权。现在我又要为争得回国的利权而奋斗了 。我于一九九二年应哥伦比亚大学的邀请，持J-1签证来到美国。你知道，我是教马 克思主义的。一九八九年“六四”后，社会主义的中国不准我讲马克思主义了，资 本主义的美国却欢迎我来讲马克思主义。马克思主义本来是在西方自由世界产生的 ，想不到东方的马克思主义也只有在西方才能享受自由。J-1签证的有效期是三年， 我原打算三年后回国。谁知不到三年我就回不去了。我完全有理由在美国申请政治 避难，得到绿卡。因为我热爱我的祖国、渴望回到我的祖国，不想在美国永久居留 。我要得到绿卡不难，但不要绿卡又要保持合法身分却很难。经过种种努力，J-1签 证才转为O-1签证。我爱祖国，不为祖国所爱！不，应当说，拒绝爱国者回国的政府 不能代表祖国，而是在糟蹋祖国！ 既然不让我回国，就应当让我在美国好生待着，然而也不。拒绝护照延期，我 就没有有效护照；没有有效护照，我就不能延长签证；没有有效签证，我就成了非 法居留；非法居留，我就会被移民局驱逐出境。中国回不去，美国又不留，在这个 地球上叫我到哪儿去待着？中国政府的荒唐政策，无论在国内还是国外，总是把人 赶上绝路，这就是深刻的反人权性质。 本次行政复议的诉求是请你们给出拒绝护照延期的理由，并提供事实根据和法 律根据。如果没有适当的理由和有力的根据，就应当改变错误的决定，迅速办理我 的护照延期；我保留因没有及时办理护照延期所受损失追究赔偿的利权。我还要作 一点提醒，《中华人民共和国行政诉讼法》第六章第三十八条规定：“公民、法人 或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内 作出决定”。希望你们遵守法律。 发生了请愿、罢工等群众性抗议活动，中国政府的领导人常常告诫老百姓：“ 通过正常途径解决问题。”但正常途径的常规是置之不理。正常途径不解决问题； 群众不得已而爆发，又是镇压。人民还有什么出路？本次行政复议的请求也可能遭 到置之不理的待遇。我虽然不会步入非正常途径，也决不会罢休，必将采取后续行 动，现在就把计划告诉你。 我可以在北京提起法律诉讼，也可以向联合国的人权机构投诉。因为你们的政 府行为不仅违反了国内法，也违反了国际法。 中国政府刚刚签署的《公民利权和政治利权国际公约》的第十二条规定：“人 人有自由离开任何国家，包括其本国在内。”“任何人进入其本国的利权，不得任 意加以剥夺。”中国政府不但剥夺了我的归国权，而且还要无声无息地剥夺我的国 籍，这又违反了《减少无国籍状态公约》第九条：“不得根据任何种族、人种、宗 教或政治的理由而剥夺任何人或任何一类人的国籍。” 根据《公民利权和政治利权国际公约任意议定书》，我作为公民利权和政治利 权遭受侵害的个人，在“国内补救办法，悉已援用无遗”的条件下，可以向《公民 利权和政治利权国际公约》的监督机构人权事务委员会提出申诉。中国政府尚未签 署这个议定书。为了逃避公民使用国际监督的手段，是否中国政府就此不签了？那 也没有什么关系，还有别的办法。 根据《公民利权和政治利权国际公约》第四十一条，一个缔约国可以就另一个 缔约国不履行公约的义务而向该条约的监督机构人权事务委员会提出指控。我将到 华盛顿，向美国国会游说，建议美国国会通过议案，向人权事务委员会递交对中国 政府的指控。因为中国政府的做法不仅侵犯了本国公民的人权，也损害了美国的利 益。中国政府拒绝在美国的中国公民的护照延期，为美国制造了一批非法滞留的无 护照外国人，成为“国际难民”，增加了移民问题上的麻烦。这个公约是中国政府 签了字的，当然还没有批准生效。是否会长期拖延、不予批准生效？那也没有什么 关系，还有别的办法。 联合国处理人权问题的主要机构是经济和社会理事会下属的人权委员会，它的 任务“包括调查关于侵犯人权的指控和处理与这种侵犯有关的来文”。我将委托在 经济和社会理事会具有咨询地位的非政府组织，向人权委员会反映情况和提出要求 。人权委员会每年三月在日内瓦举行会议。每当此时，中国政府神经十分紧张，派 出大批人员到日内瓦拉拢、游说。何苦如此？会前纠正违反人权的做法不就行了吗 ？今年的日内瓦会议之前，中国政府表示愿意签署《公民利权和政治利权国际公约 》。因此，美国、欧洲联盟和其他国家在一九八九年后第一次免提谴责中国政府违 反人权的决议案。如果中国政府一面签署人权公约一面继续违反人权，明年的日内 瓦会议上不是更加引人注意吗？ 但愿中国政府按照国际人权公约的规定检点自己的行为，改变错误的决定。我 等待着行政复议的结果。 郭罗基 一九九八年十一月二十日 附件二：致中华人民共和国最高人民法院的行政诉讼起诉书 北京 中华人民共和国最高人民法院： 中华人民共和国驻纽约总领事馆的具体行政行为侵犯了我作为中华人民共和国 公民的合法权益，特此提起行政诉讼。 一九九二年十月十五日，我于江苏省领到中华人民共和国护照。十一月二十七 日，我持J-1签证来到美国，在哥伦比亚大学东亚研究所任高级研究员。一九九五年 一月，转到哈佛大学法学院，任高级研究员。一九九七年二月，我的J-1签证改为O -1签证，有效期至一九九九年九月三十日。 我的中华人民共和国护照于一九九七年十月十四日到期。根据《中华人民共和 国公民出境入境管理法实施细则》第十七条，我于八月二十七日向中华人民共和国 驻纽约总领事馆申请延期（见附件1）。九月三日，收到退回之护照及一纸名为《护 照延期》的文件（见附件2）。九月九日，我又按照要求重新寄去一应材料（见附件 3）。十月十二日，我因急需护照申请访问欧洲的签证，去信纽约总领事馆催办（见 附件4）。十月二十日，我收到纽约总领事馆退回的护照，延期并未办理，且无任何 说明。我即去信询问：“究系工作疏漏还是不予延期？如属前者，请予补救。如属 后者，说明理由。”（见附件5）纽约总领事馆不予答复。 此案属於《中华人民共和国行政诉讼法》第二章受案范围之第四款：“符合法 定条件申请行政机构颁发许可证和执照，行政机构拒绝颁发或者不予答复”。护照 是执照的一种，事关公民在国外的合法权益。纽约总领事馆“拒绝颁发”且不说明 理由，对於询问又“不予答复”，严重侵犯了公民的合法权益。没有有效护照，我 不能离开美国，欧洲国家邀请我去作学术访问，无法成行。在美国国内，我也遇到 移民方面的麻烦。因此，我又于一九九八年一月五日致函纽约总领事馆，“请求中 国政府保护公民的合法权益”（见附件6）。至今未有答复。纽约总领事馆的具体行 政行为又是属於受案范围第五款：“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定 职责，行政机关拒绝履行或者不予答复”。 一九九八年十一月二十日，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六章第三十 七条的规定，我向中华人民共和国驻纽约总领事馆的上级机关外交部提请行政复议 （见附件7）。同章第三十八条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复 议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定”。外交部至今未有答 复。中华人民共和国驻纽约总领事馆及其上级机关外交部，均为严重侵犯公民的合 法权益的被告，特此向你院提起行政诉讼。 我的要求： 一，迅速办理我的护照延期； 二，纽约总领事馆和外交部必须承认错误，向我道歉，并保证今后不再发生类 似事件； 三，赔偿由於取消访问欧洲的行程所受的损失。 以上起诉，请于审理。 郭罗基 一九九九年二月十二日 □