1933年《东方雜誌》的宪法讨论 浙江 傅国涌 1933年4 月1 日，上海《东方雜誌》第30卷第7 号出了一期“宪法问题专号”，一下子发表 了17篇讨论宪法的文章，连补白文字都是和宪法有关的。文章中所讨论的问题即使在七十年 后也并未过时，所达到的深度也让足以让今天谈宪法的人汗颜，甚至无地自容。从1932年开 始，在“九一八”之后的国难危机中，知识界发起了一次长达一年的宪政运动，他们成立促 进宪政的民间组织，发表大量文章，终于得到了国民党开明派的积极回应，1932年12月，国 民党四届三中全会决定由立法院从速起草宪法草案。1933年1 月，立法院组成宪法草案委员 会着手起草宪法草案。《东方雜誌》的“宪法问题专号”就是在这一背景下推出的。 宪法专题的开篇是孙中山之子、立法院长孙科《我们需要何种宪法》一文，他提出了两个原 则：它必须是合于我们的国情的，二必须是合于我们的时代需要的。基于这样的原则，各国 的成规就只能作我们的参考，各国宪法专家的理论也不应该奉为金科玉律。他明确提出“我 们所需要的宪法，已不是以个人主义为出发点的议会政治的宪法，也不是以阶级专政为出发 点的苏维埃式的宪法，我们所需要的宪法是以三民主义为依归的五权宪法。” 作为国民党体制内的政治人物，孙科的观点诚然还带有那个时代意识形态的痕迹。但更多的 文章则是站在世界的高度，对许多发达国家的宪法都作了深刻的研究，特别值得我们今天注 意的，一是他们对人身自由的关注，二是他们对宪法保障的思考。 关注人身自由宪法专家张知本在《宪法草案委员会之使命及草案中应行研究之问题》中认为 起草宪法“就是建立一种拥护人民自由平等的强大的法律力量之开始”。他将人民的权利分 为消极的权利和积极的权利，认为消极的权利之中偏于个人方面的自由权（如身体、居住、 言论、出版、集会、结社等自由），“无妨使之绝对化，换句话说，即无妨在宪法上加以直 接的保障。”有了宪法上的直接保障，就是立法机关也要受其限制，而不得另外制定某钟限 制人民自由的法律，如制定《治安警察法》以限制集会结社自由，制定《出版法》以限制言 论出版自由等，都是违背宪法的。人民的积极权利则包括了人民的受教育权、劳动阶级受特 别保护权等。 丘汉平的《宪法上关于人民之权利规定之商榷》认为，宪法中“人民之权利”一章乃是“宪 法的重心”，“在法纪败坏达于极点的中国，我们的‘权利’早已剥夺无遗漏。不要说生存 没有保障，一切的一切都没有保障。这是事实，不容否认。我们要研究人民的权利如何保障 就不可不注意这事实了。”他指出，并不是没有宪法就没有人权，“人之生存权是先宪法而 存在”，“人权是与生俱来的”，制宪的目的无非是为了限制统治者的权力以达到人权的保 障。他批评民国元年公布的《临时约法》虽然规定了人民的基本权利，却错误地理解了约法 的意义，把约法当作了赋予人民权利的源泉，表现出上帝创造天地那样的口气。其中第六条 在规定人民权利时，都有“非依法律”不得限制、剥夺的后缀，所谓“非依法律”就是意义 不明，这就极容易给掌握权力的人一个专制的机会，这明显是约法的漏洞。如果人权只要依 立法机关制定的普通法律就可轻易取消的话，普通法律岂非高于宪法了吗？这些模糊的字句 实际上为掌权者提供了一个剥夺人权的根据。 伍廷芳之子伍朝枢以宪法草案委员会顾问的资格给孙科写了一封信，也以《保障人民身体自 由之手续》为题发表在这个专题中。他说，“宪法最大目的，在为人民谋幸福，为人民谋幸 福，莫要于保障人民之自由权利，保障人民之自由权利，尤莫重于保障人民之身体自由。” 所以，他郑重提出了法律上的“身体出庭状”。他说，“西哲有言：手续法尤要于实体法” 如果保障救济的手续（或程序）没有具备，而空谈什么原则是没有用的。宪法应该明确规定 这一保障人权的救济方法。编者在编后语中称之为“实在是代表全国人的一个大请愿。” 丘汉平、伍朝枢不约而同地提出了“身体出庭状”，《东方雜誌》编辑史国纲觉得言尤未尽 深感“人民没有自由，这是一桩很痛苦的事情。”所以专门在4 月16日出版的《东方雜誌》 上发表一篇《“身体出庭状”之研究》，从其渊源、历史出发，详细讨论了“身体出庭状” 这一英美法制中保障人民的利器。他认为“身体出庭状”和陪审制，“这是人类的智慧所能 想出来防御虐政最有效的方法”。但他也指出，宪法里如果只有“身体出庭状”的规定，是 没有什么效力的。“关于呈请的手续，运用的方法，如何使法官接受这种的请求，如何使监 狱官听命，如果免了遣移被监禁的人，不至发生法律上管辖的问题，都应该有详细的规定。 法律的网不可以有任何的漏洞，否则就有方法规避，弄得毫无效力了。而最要紧的，就是有 了这种规定，司法必须独立棗不是名义上独立，乃是事实上的独立。法官的去就，受命于执 政者；那能行使其天职？这点很是明显，稍知道政治上各种问题的人，都可以知道。”他最 后清楚地指出：“订立人民的权利，这是一桩很容易的事情；所难者，就是如何使人民充分 享受他的权利。” 这是七十年前，中国知识分子对人身自由的思索，穿越岁月的沧桑，这些话放在今天依然有 着打动人心的力量。七十年的时光对一个个体生命来说，可能是漫长的一生，在民族的生命 中却真是昙花一现，七十年前他们所孜孜以求的公民权利至今还是一个零。读史至此，不亦 悲乎？ 对宪法保障的思考光有一部完善的好宪法是远远不够的，如何能保障它的实施，更是关键中 的关键。丘汉平在《宪法上关于人民之权利规定之商榷》中引用朱执信的话说，宪法是人民 的血换来的。英国的不成文宪法，每字每句都是流血换来的。“不是血换来的宪法，无论怎 样的齐整完备，却多是等于具文，无保障的效力。”过去保障人权的方式不过两种，一是革 命的方式，二是制裁的方式。革命是人权保障的最后方法。人民起来推翻暴政是天赋权利， 这就是孟子所谓，闻杀一夫纣矣，未闻弑君也！然而更多的时候，人权是依赖制裁的方式保 障的。 吴颂皋在《关于中国制宪问题的几个意见》中指出，“但须知宪法本身并无力量，必须国人 拥护宪法与遵守宪法，它才可发生力量。”如果认为“只要宪法的条文细密，内容丰富，就 可使宪法发生效力，政治因而清明。那是真把宪法看做政治上最万能的东西了。”他以为制 定宪法时，“最不可忽视者，莫过于力求宪法之精神一贯，切合需要，如此才能引起国民的 注意。”同时，他主张与其采用刚性宪法，不如采用柔性宪法。“只有放弃‘宪法为一成不 易之法’的错误的观念，预先规定适当的修改宪法的手续，如此，宪法的存在，不仅无损于 时代的演进，且可利用宪法的修改，使政治的机能日益完备，同时宪法多修改一次，人民对 于宪政的兴趣，与守法的精神亦可增加一分。” 李圣五在《宪法之保障》中说，英国宪法只是不成文宪法，是由法院的判例、国会通过的法 案、政治习惯、以及普通法上记载的种种自由权共同构成的。英国人的言论、结社、信仰等 自由由来已久，并非先有宪法，而后才产生这些自由权，著名的人权法案也只是归纳了历来 法院关于人权诉讼案的判例及公认的人权汇集为法规，也就是将这些权利“合拢起来罢了” 不像欧洲大陆国家先有了宪法的规定，然后才有人权的赋予。既然人权是从判例和习惯中来 的，早已成为普通法律上的权利，在任何时候都不能停止。其次，英国没有宪法与普通法的 严格区分，无论行政官吏还是一般人民都受到法律同等的保护，同样适用于一种法律。在法 律范围内，官吏和人民，人民和人民，完全平等。行政官吏即使在执行公务之时，也自负其 责，“人权的保障自然不怕行政上的侵害了。” 英国是“议会至尊”，其权力“几乎可以说不受任何限制”。好在议会由人民选举产生，任 期也不长，所以英国宪法上的根本问题取决于人民，英国人自治而非被治于固定的宪法。李 圣五也指出，英宪也不是绝无瑕疵，如果能对于根本大法的修改比较慎重，以别于一般修改 普通法律的手续，同时增加一项可以宣布议会法案无效的程序，用以防止议会专横，则对英 宪大有裨益。 至于美国，成文宪法居于至尊地位，不容立法、行政机关任意破坏，最高法院不仅有保障宪 法之权，而且有解释宪法以扩大其效用之权。最高法院在宪法上的这一地位，没有其他机关 足以加以牵制，李圣五认为这是美国制度本身的瑕疵。 在列举了英、美的先例之后，李圣五并未明白地指出在中国宪法保障如何成为可能。吴绂徵 的《宪法与宪法法院》一文倒是说得更为明白，他直接提出了建立宪法法院的设想。他说， 民国以来，哪一部宪法（约法）没有规定人民的基本权利，但是因为人民没有可以申诉的法 院，约法的效力等于一纸空文。国民党政府颁布的出版法，其限制出版的严厉，几乎将约法 规定的刊行著作自由权全部吞没了去。“如果行政机关可以任意违反宪法，剥夺人民权利， 立法机关又可随时定出种种法规，去否定宪法的效力；像这样的宪法，有没有也无多大关系。 ”这句话几乎抓住了中国近代自有宪法以来，为什么宪法总是只写在纸上的要穴。 他说，一切公务人员的行为，不管是依据立法机关制定的法律或者行政机关的命令，统统都 应受到司法机关的制裁。握有政权的公务员的行为，要是有违犯宪法的嫌疑，被统治的人民 可以向司法机关陈诉。司法控制是保障人权、维护宪法的唯一良法。英国没有成文宪法，不 发生违宪问题，其他大部分欧美国家都承认司法机关可制裁违宪行为，区别只在于，有的国 家违宪案件由一般法院管辖，有的国家则特别设立宪法法院，专门审理违宪案件。两种制度 形式虽然不同，但以司法控制维护宪法的精神则是一致的。美国宪法尽管没有关于“司法审 查权”的明文规定，但却是制定宪法时公认的一般原则，并一直奉行不悖。 “宪法的效力，完全要看他有没有机关去执行，尤其要看他有没有司法机关去控制违宪的事 件。”作者认为，如果在制定宪法时，诚心要使宪法不成为废纸，“当前宪法中最要紧的问 题，便是创立一个‘宪法法院’，专事审理法律的违宪，和行政或军事机关违法侵犯宪法保 障的人民权利的案件。中国法治的实现，要中国社会不再这样纷扰，必得要一个‘宪法法院 ’！” 学者们的声音也不是毫无回响，起码在当时的宪法草案中有所体现。之后，丘汉平在《对于 宪法初稿的几个意见》中提及，“历次宪约法，对于宪约法之保障都不注意。这次宪草列为 专篇，规定甚详，堪称特色。”对于宪法的解释、执行违宪事项是否要成立专门的法院，学 者、专家间也有不同意见（如张在本就是不赞成设立宪法法院的）。宪草当时采取了折衷的 办法，既采取了德、法等国的制度，同时注入英美的精神。对此，丘汉平肯定地说：“这都 是起草者能够采取各国法制的精髓而为历次宪草所没有的。” 在此之前，1919年制定的宪法草案中曾规定由立法、司法两院首长组成一个特别会议处理宪 法解释问题。1923年公布的宪法第二十八条则规定最高法院有权在国家法律与省法律发生冲 突时作出符合宪法的裁决。在此之后，1936年颁布的宪法草案规定，法律是否违宪，当在其 通过后六个月内由监察院提交司法院作出解释，但草案没有明确规定是由司法院下属的最高 法院还是其他专门法庭来作出解释。 顺便说一句，如果不将1949年公布的具有临时宪法作用的《共同纲领》计算在内，自1954年 以来，我国已有过四部宪法。颁布于1982年的现行宪法也有过几次修改，但有一条从来没有 改变过，全国人民代表大会常务委员会始终拥有包括监督宪法实施、解释法律等的职权。这 表明人大常委会具有保障宪法的功能，可以撤销一切违宪的法律及行政法规、命令等。但在 实际生活中由于全国人大缺乏人员、机构、制度保障等方面的原因，它并不能很好地履行这 些职能，未能充分行使解释宪法、监督宪法实施的职能。如何有效地保障宪法实施，依然有 很长的路要走。 重温七十年前宪法专家关于宪法法院保障宪法实施的呼喊，遗憾的是宪法法院依然是水月镜 花。 监察权与行政审判权在七十年前的宪法讨论中，高一涵、陶天南两位学者分别提出了宪法上 的监察权与行政审判权等问题。 高一涵的《宪法上监察权的问题》一文，很坦白地指责了当时推行的监察制度的缺陷棗重事 后弹劾，而忽视事前的监察。他说，假如监察院仅仅是事后的监察机关，不能行使事前监察 的权力，监察权只不过是弹劾权而已。他进一步指出，“如果说：今日监察院所行使的职权 就是中国从秦汉以来御史的监察权，那么，监察权的解释，便不能这样的狭义。因为中国的 御史，权力非常广大”。即使在清代，都察院的特权中也包括了建议政事权、弹劾权、监察 行政权、考察官吏权、辩明冤枉权、封驳诏书全等十项。这位著有《中国御史制度的沿革》 一书的政治学家以史为证，说明过去的监察权不仅可监察法律范围内的事，也可监察道德范 围内的事，不但可弹劾犯罪于已成事实之后，也可弹劾犯罪于成为事实之前。监察权虽不能 按照历史上的成规，扩张到无限，但除了弹劾之外，监察院还应该有知道各行政官署施政状 况、任免人员经过、以及考核人员成绩等的机会。同时，监察院如果只能弹劾，不能审判， 只是“半弹劾”，他主张弹劾案的审判权归监察院。 行政诉讼是否应该以别于普通法院的审判机关来审理？换句话说，宪法是否应规定在在普通 法律之外有行政法？在普通法院之外有行政法院？这是陶天南《宪法中之行政审判问题》讨 论的重点。他认为，行政审判官要有关于公务组织及实施的知识、经验，同时熟悉行政机关 公务上的实际需要。而普通法官往往缺乏这样的经验和知识。司法官判决案件往往依据条文 而行政法并无法典可依，这不是普通法官所能胜任的。他主张设立行政法院，认为法国的行 政法院保障人民权利远胜于该国的大理院，这是法国知识分子引以自豪的一件事。为此，他 逐一驳斥了英国大法学家戴雪的经典著作《宪法精义》中对行政审判制的抨击，希望制定宪 法的人不要被戴雪的学说所惑。 在当时的制度框架下，学者们所作的这些思考已经达到了相当的高度。他们的立足点无非是 从宪法入手，无论在事先还是事后都能有效地监督、制约行政官员的作为，也就是形成以权 力制约权力的良性制衡。众所周知，没有约束的权力必然导致腐败，宪法应该确立一些最基 本的规范、程序，用来约束行政权力，这是不言而喻的。也因此，探讨监察权与行政审判权 才具有了相当重要的意义。 普及教育与宪法何炳松的《国民教育与制宪》一文并不是直接讲宪法问题的，他认为立足于 现代世界的一个基本条件就是教育的普及，没有这个条件，就算是把英国的《大宪章》、《 权利请愿书》、《权利法典》，法国的《人权宣言》全部抄过来公布施行，也是无济于事。 他提出了为什么西方的自由平等一到中国就会面目全非，反而成为为非作恶的借口这一尖锐 的问题。他的答案是在国民教育上。 “国民有教育，才会发生人格自尊心；有人格自尊心，才能赏识平等自由的真谛，不卖身求 荣，不屈于无理的威武。……” 他开宗明义指出那是一个“上无法守下无道轨”的时代，所以他认为要救中国，“岂但制宪 必从急起直追，普及国民教育入手，才是办法。” 其实，普及教育与宪法的关系，首先是普及公民常识。长期以来，公民教育的缺失是中国教 育最大的遗憾之一。何炳松的文章没有说清楚，他所说的国民教育指的是普通教育，而在普 通教育中，在中小学生中实行公民教育是不可回避的。普及教育，从根本的意义上是要养成 公民资格，也就是通过教育造就学生自立、自治的知识、能力，特别重要的是培养学生独立 思考的能力，对学生进行文明常识的教育，尤其是人格教育、宪法教育。近年来，许多历尽 沧桑的知识分子，如不久前去世的李慎之先生、如钟沛璋先生等都提出了公民教育这一问题 从这个角度看，何炳松七十年前关于普及教育的思考对我们今天也不是无益的。 关于苏联宪法在“宪法问题专号”的十七篇文章中至少有七篇是有关外国宪法的，如史国纲 的《美国宪法之背景及其特点》、张明养的《西班牙的新宪法》、叶作舟的《日本宪法的特 质及其对于现阶段政治的影响》、张粱任的《德国宪法之研究》、周还的《欧战后国家立法 权与行政权的消长》等。这些文章从不同侧面对各国宪法作了相当深入的研究，从中不难看 出七十年前中国宪政学者的眼界之宽、视野之远，以及他们思考、观察中国宪政问题的起点 之高，特别是他们对苏联宪法的看法更值得咀嚼。 从居庙堂之高的孙科到处江湖之远的胡愈之，实际上都没有窥见前苏联的庐山真面目，所以 孙科会说：“苏俄的宪法是劳动阶级革命成功以后的产物，它是由劳动阶级牺牲了头颅热血 换得来的，所以它是那样鲜明的确立劳动阶级独裁的政权，那样绝对的保障劳动阶级的利益, 曾以记者身份亲临苏联采访的胡愈之才会洋洋洒洒写下《苏联的政治组织》一文，热情地讴 歌这一新型的政治制度，无一字批评，今天读来可能会感到幼稚可笑，可是他当时却完全是 真诚的。后来，张知本在《中华民国宪法起草意见》文中也认为“苏俄共产主义国家宪法， 尤特别承认民众集会结社等之真正自由。可见社会愈进步，而于人民自由之保障愈趋严格也。” 惟有郑允恭在《欧战后之新宪法》第一节“苏俄宪法之根本思想”中，一眼洞穿了前苏联制 度的本质，他称之为“市井无产阶级及贫农之独裁政治”。 “实际上政治仅由一小部分人民运用，且惟为该部分人民之利益而运用。虽然，赤党尚未能 完全实行其理论，行使政权之权力，实际上之限制，远大于宪法上之限制。凡反抗现政府， 无论出于劳动民众或无公权之阶级，均严厉扑灭之。是故目前之苏俄，非无产阶级之独裁， 而为共产党之独裁。 俄宪之思想，对于他国有相当之影响，尤其大战后数年间所影响更大。赤党努力宣传其主义 遇有必要诉诸武力。故侵入波兰及波罗的地方，一时在芬兰及爱索尼亚设立苏维埃制度，并 欲合并之。然此等国家为民族独立而奋斗，卒能拒绝苏维埃制度。“ 郑允恭的这些判断是1933年作出的，离前苏联的消亡还有半个多世纪，他的见识越过苍茫的 历史迷雾，透过林林总总的表面现象，看到了其弊病所在。一种制度积重难返，到头来即使 想变革也来不及了。考虑到那个时代，孙科、张知本、胡愈之他们的政治背景各不相同，他 们对社会的看法也很少有共同点，可是对苏联宪法却表示了差不多一致的看法，这不能不让 后人感到吃惊，同时也让我们对郑允恭刮目相看。 宪法草案公布之后在那场宪法讨论中，让编者感到不无遗憾的是，“宪法上关于民生的问题 棗生存权，劳动权等均付阙如。”本来学者陈启修从北平来信通知《东方雜誌》，他要写一 篇《中国制宪运动失败之社会经济的原因》，多少和宪法上的民生问题有关，可惜没有如期 寄到。 宪法草案初稿之后，当年7 月16日出版的《东方雜誌》第30卷第14号曾发表两篇评论：罗敦 伟《宪法草案初稿评论》、丘汉平《对于宪法初稿的几个意见》。 罗敦伟从四个方面批评了宪法草案初稿，一是缺乏社会基础。虽然草案对“生存权”、“劳 动权”有一些规定，但对社会公益、罢工权及劳动权的内容都没有提及。至于职业选举劳动 民众在法律上特别需要的保障，一个字也没有。他认为“法律既承认契约自由，那么，劳动 者要求‘不行为’之罢工，也不能不视为正当。”二、忘记了民生主义。他指出草案只重视 民族主义和民权主义，而忘记了民生主义。草案除了写有“土地制度”四个字及防止荒废或 集中的规定外，关于土地制度的内容没有一个字说到。社会福利、劳动民众的特殊规定也都 缺乏。三、他批评草案只是一部非生产的宪法，只知道把表面上好看的文章，有多少写多少 而实际有关重大的‘生产’方面，却不大注意。比如说人民应该有生存权，劳动权，教育权 ……“。虽然有中央、地方均得设立经济委员会一条，但一则太有弹性，二则权力太小，只 是一个建议机关，连计划、检阅的权力都没有，执行更谈不上。就是设立了也没有什么权威 他认为至少要把经济委员会列为专章，把它的权力扩大，不仅是设计、检阅机关，而且应该 是执行机关。四、忽略下层基础。关于人民的组织最低只到县市为止，忽略了城、镇、乡。 五、他指出了草案本身的矛盾与缺陷。 丘汉平严厉抨击了草案第三十八条规定的对人民各项自由的限制，以“维持公共利益或避免 紧急危难所必要”为限，什么是“维持公共利益”本身就是模糊不清的。他一针见血地指出 “照现行宪草的规定，就是宪法公布之后，中国人的权利保障仍是一个零。例如出版法、危 害民国紧急治罪等等都可借口第三十八条之理由而存在！”他认为“法律是制治之具，而不 是制治之本，今不求减除人民的痛苦和纠正青年的思想，而以严刑峻法绳之，欲望国家得治 无异植树斩根了。古今中外，没有一个国家曾经用严刑峻法收效的。” 11月1 日，《东方雜誌》第30卷第21号还发表了张知本的《中华民国宪法起草意见》，这位 起草宪草的专家在这篇长文中提出了许多见解，有些即使今天读来也足以醒人耳目。有鉴于 民国以来战祸不断的教训，他提出，为了防止妨害民权的军阀政治复活的可能，应该防微杜 渐，在宪法上禁止军人干涉政治，限制军人充任行政元首，规定“军人除服从国家命令防卫 国土外，不得发表政治上之言论”。至于限制军人当选行政元首，各国虽无先例，但中国几 次大乱几乎都是由于军人当总统或觊觎总统之位而引起的，为此他列举了六条理由。 在蒋介石统治下的中国，诚如毛泽东1945年重庆之行所发现的，“国民党实行独裁的劲不大 像灰尘一样可以吃掉的。”“蒋介石失去大陆的主要原因，就在于他‘没有路线’，搞民主 无气量，行独裁无胆量；既不能以民主争取民心，又不能以独裁巩固政权，两边不到位。” 这其实也算不上什么秘密，恰恰是“国民党实行独裁的劲不大”才为20世纪上半叶的中国文 明史保留了几分元气。也正因为蒋介石的独裁不够彻底，没有太多的言论禁区，知识分子们 才有可能在影响广泛的《东方雜誌》上无所忌讳地公开讨论宪法问题，对宪法草案说三道四 即使对洪水猛兽般的共产主义苏联，从官僚到学者，肯定的声音也很响亮，而国民党当局并 没有禁止这些言论。七十年后我们或许会感到奇怪。 落花流水春去也，1933年那个春天，中国知识分子关于宪法的讨论早已淹没在历史的灰尘中。