对待一本成为畅销书的“学术”著作，我们总是要犹豫再三，畅销或许是一件值得庆幸的事 ，拥有众多的读者不仅仅赫显作者的重要性，更主要的是它显示了知识或学术的重要性， 显示了“我们”——知识产生者——在社会中的重要性。但是当我们以学术面目呈现 出的知识在畅销中被不断地阐释和化约的时候，无论其结果是赞赏还是反对，它同样面临一 种危险，它可能背离我们的初衷，走向我们所反对的东西：一种流俗，一种偏见，一种教条 ，一种不加反思的判断，一种没有前提的结论。因此，一本学术著作在显示知识的“社会效 果”的同时，最有可能的是丧失学术的“知识效果”，而从学术立场或知识立场出发对其加 以阐释以凸现它所讨论的主题，也许是我们抗拒流俗偏见、显示其知识效果的可能途径，因 此，一本书的效果，无论是社会的还是知识的，不在于它说了些什么，而在于它是如何被说 的。

　　无疑，苏力的《法治及其本土资源》就是这样的一本书，它曾名列万圣书园的畅销书排行榜 ，在大众读者(尤其是大学生这一特定的读者阶层》中的影响力是可想而知的。同时，它在 知识界(尤其法学界)亦受到了好评①。但令苏力苦恼的恰恰是在其畅销、流传中被简 单化为这样一个公式：“苏力=本土资源=反对法律移植=保守派”②。这样一种不加反 思的判断不仅仅是对一本书的误读，或对一个人的可能伤害，更主要的是这种判断掩盖了它 所讨论的主题、掩盖了它对这一主题所作出的可能的知识上的贡献，掩盖了我们进一步加深 对这些问题思考时可能选择的方向和出发点。

　　正因为如此，本文作为对《法治及其本土资源》(以下称《法治》)一书的书评，并不单单是 为了纠正流俗对《法治》的简单化判断，或为了对这本书加以学术上的评判或定位，它毋宁 是在编织一张网，将《法治》一书中分散于各篇中的思想碎片置于它们由以肢解和发散的初 始位置(这正是我们对待学术论文集困难于学术专著的地方)，从而在它们的相互关系(冲突 的、矛盾的、一致的、统一的或断裂的、不搭界的)中寻找其中可能存在的问题，理解其意 义、价值或可能的贡献；或者毋宁是在奏响一种音乐，唤起沉睡于片言只语的灵感中、匆匆 忙忙的论断中或欲言又止的徘徊中的思想火花，激活它们的语言能力，既让它们说出它们想 要说出的话，又让它们意识到它们所不可能说出的话。因此，这与其说是一种评判，不如说 是一种对话；与其说是一种激赏或批评，不如说是一种分析或组合；与其说是得出结论，不 如说是指出问题。而苏力尤其看重的“变法、法治及其本土资源”(下称“变法”)一文③ 无疑为我们提供了进入其核心思想的一个重要切口，我的分析就从这一篇文章开始。

一

　　在“变法”一文的开篇，也就是《法治》一书的开篇，苏力亮出了他要批评的靶子，即“强 调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”(《法治》，页3。以下凡引 此书中皆只注明页码)。单就“变法模式”而言，我们发现它有两个完全不同但又相互关联 的指向：即国家作为制度实践的现代化规划和学者作为思维实践 的现代化理论，此二者固然 是相互关联的，比如说法律移植从法律现代化理论中获得合法性证明，或者法律移植使得法 律现代化成为一种理论上的可能。但我们毕竟不能将这二种不同的实践简单地混同起来，起 码要说，理论的正确与错误(我是在最一般意义上用这两个词的)不能由实践效果的成功与否 或实践效果的满意与否来判断，理论既不能赢得成功的或有益的实践效果的全部功劳(尽管 在一定意义上它会分享“荣誉”，比如社会契约论之于西方民主宪政)，也不能承担失败的 或有害的实践效果的全部责任(尽管在一定意义上它也承担“恶名”，比如种族优劣论之于 种族屠杀)。因此，正像社会契约化并不是实现民主宪政的充分条件或直接原因，种族优劣 论也不能为种族灭绝承担责任一样，法律移植理论或作为思维实践的变法模式，也不能由于 法律移植在现实生活中的失败而证明它在理论上就是错误的，或者它在现实生活中的成功而 证明它在理论上是正确的。换句话说，我们要在理论的“实践效果”和 “知识效果”之间划开一条若即若离的线。

　　而苏力在对他要批评或论证的理论对象进行建构的过程中④，却用“变法模式”将一 种作为思维实践的理论与一种作为制度实践的操作叠加在一起，甚至是混同在一起。因此他 所亮出的批评靶子是不清晰的、含混的、移动的、变形的。我们不知道他究竟是要批评国家 所推动的法制现代化的制度运作，还是要批评法学界流行的法律现代化理论。而正是这两种 东西构成了苏力的两个循环置换的论述空间：一个黄昏的空间和一个黎明空间，当他在黄 昏的孤独或扪心自问之时，也就是他在理论上反思到极处之时，他似乎以一种悲观的或不情 愿的心情将这两种东西作了区分：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造 的仅仅是关于法制的理论”，“法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程，” (页289和 287，强调为原文所加，这样的区分在“后现代思潮与中国的法学和法制”一文中是清晰的 ，甚至是一以贯之的)，而且在文章的诸多细节之处，他所批评的或他所期望的也都直接针 对法学家或法学界。但是，当他在黎明面对祖国现代化建设的沸腾生活或火热场面时，他决 心洗心革面，彻底摒弃黄昏中知识分子顾影自怜的小资产阶级情调，急急忙忙要在“中国的 复兴”伟大事业中追问“什么是你的贡献”。在我看来，苏力所一再追问的贡献与其说是理 论指向的(尽管他认识到自己所能贡献的只能是理论)，不如说是实践指向的，与其说要贡献 一种理论，不如说是要通过理论对法制建设的实践作出贡献。因此，我们在苏力的文章中常 常看到一些“改革方案”，比如他所提出的“混合型制度”的改革方案(页62)以及对司法程 序和法律教育的改革建议(“关于抗辩制改革”和“法学本科教育的研究和思考”)。正是由 于苏力不断来回穿行于黄昏与黎明之间，他将他在黄昏中所分离的东西又在黎明中悄悄地、 不自觉地、有意无意地混合了起来，他在同时批评作为思维实践的变法模式和作为制度实践 的变法模式，而且这种混合潜在的或不证自明的前提，是在理论实践与操作实践之间建立起 简单的因果联系，理论要为实践这种理论的全部后果承担责任：法律移植在实践中的不成功 是由于法律现代化理论或变法论是错误的，而苏力所主张的利用本土资源的说法之所以是正 确的是由于本土资源在实践中是有效的(这是苏力文章中比比皆是的论证逻辑)。因此，苏力 在批评“变法模式”或在捍卫本土资源时直接诉诸理论基础、实践效果以及隐藏在背后的( 有时直接浮现在表面的)因果关系。

　　作为一种思维实践的理论，苏力以为变法模式的理论基础乃是“法律工具论”和“法律普适 论”(参见“变法”和“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”)。由于假定法律是一种变革的工具， 法律就有可能脱离它赖以存在的社会经济基础，成为一种统治阶级的意志或一种意识形态的 工具。我们暂且不管这种理论在实践中的可能效果是什么(这实际上是苏力最关心的)，就学 理而言，这样的法律观关注的是“法律应当是什么”的问题，或者说关注是“书本上的法律 ”、“作为条文的法律”。这种法律观在逻辑上是成立的，也就是说它在逻辑上是内部一致 的或自洽的，因此它也是正确的，是真命题。凭什么说法律就不是工具呢?既然法律是一种 条文，是一种应当，一种书本上的规定，法律当然就可以是统治阶级的意志或意识形态的工 具，别说我们制定了不起作用的“破产法”(这是苏力批评“法律工具论”时常常引用的一 个例子)，就是制定了“银河系宪法”又有什么不可呢?因此，问题不是法律究竟是变革的工 具，还是保守的力量(后者正是苏力所要强调的)，而是法律究竟是书本上的，还是行动中的 ?是在道德论证中来理解的，还是在现实生活中来理解的?正是在这一点上，我们才在两种法 律观之间划开了界限。

　　在此，我们要说，法律观的正确与否仅仅在于它是否在逻辑上是自洽的或内部一致的，除此 之外，从学理上讲，法律观没有对错之分，也没有真伪之分，只有法律观的解释力的大小或 强弱之分，只有手艺的精湛与拙劣之分、先进与落后之分，从强调法律是变革的工具到强调 法律是保守的力量，并不必然构成理论范式上的转变，它可能同时处于“书本上的法律”观 的范式之下。而真正构成范式进步的恰恰是一种社会学的法律观取代政治学的法律观，用“ 行动中的法律”观取代“书本上的法律”观。之所以说社会学的法律观取代政治学的法律观 是一种范式转变，并不是说社会学的法律观是正确的，而政治学的法律观是错误的，而是由
于政治学的法律观面对特定的解释对象时，其解释力受到了限制，比如，既然法律是变革的 工具，为什么“破产法”或“银河系宪法”在现实中没有效果呢?没有变革它所期望变革的 东西呢?它之所以不能解释这些问题，恰恰就在于它将法律简单地理解为一种条文，一种应 当，一种“书本上的法律”。而对这些问题的合理解释必然要采取一种社会学的法律观，这 种法律观恰恰是将法律看作是一种在实际生活中起作用的规范，它可能是有意识制定的，也 可能是自然生成的 ，既可以是成文的，又可以是不成文的。当然，社会学的法律观对政治 学的法律观的批评并不是要取消它，而是在对社会现象的解释过程中划定彼此的领域和界限，使认识到没有哪一种理论是包打天下的。

　　就社会学的法律观而言，法律既可以是保守的力量，也理所当然地可作为变革的力量，比如 ，符合形式合理性的法律促进了资本主义在西方的兴起以获得了历史和理论的证明⑤，这 也是苏力之所以推崇形式理性法的原因(参见“市场经济需要什么样的法律?”)，在此，问 题可能转化为法律实现变革或保守的条件、可能性或效果是什么⑥。正是在这一点上，苏 力不能令他批评的对象在理论上服气，你苏力举了一大堆例子说法律变革的失败(页4-5)， 又举了许多例子说本土资源对制度创新的意义(页13-17)，反对者可以同样指出许多法律变 革成功的事例，也可以指出大邱庄“庄主”禹作敏的无法无天与本土资源的联系。这样一种 批评显然不能构成学术批评，倒像两个小孩子在吵架，相互挖老底揭丑。苏力也许认识到了 这一点，所以他不断回到他所批评的立场上来，重申法律移植是有意义的，法律也是变革的 。因此，苏力用法律保守论或法律传统论来反对法律变革论或法律移值论，不过是半斤和八 两的关系，更不用说让理论承担它的实践效果是没有道理的。不过，这种批评的无效性与其 说是由于苏力立场的不坚定，还不如说是由于苏力所批评的东西是漂移的，使得他不得不移 动位置来瞄准，而这一切是由于苏力没有将理论对象明确地建构起来，他所批评的对象并没 有被他死死地钉在地上。如果说得更明确的话，苏力所批评的对象不应该是法律工具论或法 律移植论，而首先应当批评潜藏在这种理论背后的政治学的法律观⑦。

　　由于假定为一种普适的规则，法律就是超越国界和超越文化的。这实际上是在古希腊以来的 “逻各斯中心主义”影响下一直萦绕于西方人脑际的一个梦想，古罗马帝国的万民法、中世 纪的永恒法、近代的自然法、20世纪初的比较法和功能派的法律人类学，都在寻找实现法 律普适于全人类之梦想的途径。不过在西方法律史上我们还可以找到与此相对立的历史法学 派和法律社会学等流派，正是这两种不同的法律观支持了对法律移植的不同态度⑧。 但是，对法律普适论的不满并不是叫我们走到它的反面：我们简单地持法律的历史观或社会 学的法律观并不构成对前者的颠覆性批判。因此，对法律普适论的批判关键是要彻底摧毁前 者的理论基础：人类的理性是普遍的、没有边界的、没有文化差异的。在这一点苏力借助于 吉尔兹的“地方性知识”和新制度经济学中的“有界理性”来批评“法律普适论”在总体上 是成功的。但是，他在借助这些理论时，似乎没有意识到他所诉诸的不同理论之间存在的内 在矛盾。当他批评政治学的法律观时，他诉诸的是社会学的法律观，尽管社会学的法律观多 种多样，苏力既引用韦伯的法律观也引用涂尔干和马克思的法律观，但苏力内心中的社会学 的法律观无疑是功能主义的。他在着力分析西方“进口的法律”在中国的现实生活中由于人 们对法律的规避而归于失败时，得出结论说：

　　要改变这种社会法律现象(即法律规避现象——引者注)， 使人们能够而且愿意诉求正式 的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣传 、告知公民他们有什么样的权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替 代原先的纠纷解决方法的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来 实现获得或享有这种权利。(页33，着重为原文所加)

　　换句话说，只要移植的法律实现了传 统本土资源所起的功能，法律移植是可行的。事实上，这种理论或逻辑正是19世纪初的比 较法和功能主义的法人类学以及苏力所批评的变法模式或法律移植模式所持的基本理路。正 如吉尔兹所言：“法律的功能……在于提供一种根据某一正当理由来解决争端的机制，因此 必须假定我们之间存在着广泛的共识。”⑨而苏力所大声疾呼的也正是“通过我们的 努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化隔阻”(页71)，“逐步形成一种有利于 沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作”(页65)。而这恰恰是他所批评的法制宣 传、普法教育所遵循的逻辑或理路。我们看到对知识传统和知识背景的慢待是如何使苏力又 一次跌入到他所批评的问题所设定的陷阱中。但令我们惊讶的是，苏力反复提到的吉尔兹的 “地方性知识”10恰恰是在批评这种功能主义法律观，这两种矛盾的理解法律的理路 在苏力的论述中似乎和谐地结合在一起，而实际上是苏力流畅的叙述和跳跃式的论证掩盖了 内在知识理路上的冲突，或者说在苏力这里，学术理路是次要的，重要的是要有助于说明苏 力所要说明的东西。